Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/11), atos de concentração econômica com efeitos no Brasil devem ser obrigatoriamente submetidos à análise e aprovação prévia do Cade quando um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil de, pelo menos, R$ 750 milhões no ano anterior à operação e outro grupo econômico envolvido tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país de, pelo menos, R$ 75 milhões no mesmo período. A identificação das empresas que pertencem aos grupos econômicos das partes deve observar os critérios da Resolução Cade n° 02/12.
Uma questão importante nesse contexto é determinar em que momento se deve identificar as empresas de um grupo, para então calcular seu faturamento no ano anterior: no último dia do ano anterior à operação? Na data de do contrato (g)? Em momento anterior ao fechamento da operação (closing)?
No ado, o faturamento do grupo era calculado com base na sua composição no fim do ano anterior à operação. Há alguns anos, a Superintendência-Geral do Cade revisou esse posicionamento e ou a considerar a composição do grupo na data da operação, entendida como a data de celebração do contrato a ser potencialmente notificado ao Cade. No entanto, o órgão informou recentemente que o momento a ser considerado para avaliação da composição dos grupos e cálculo dos respectivos faturamentos é a data da notificação ao Cade.
Considerando que, sob as regras aplicáveis, a notificação pode ser submetida a qualquer momento antes do fechamento, é preciso estar atento às situações em que o critério de faturamento no ano anterior não é satisfeito no momento do g, mas que pode vir a ser caso transcorra muito tempo até o closing – seja pelo aumento de faturamento de empresas que já faziam parte do grupo, seja pela aquisição de novas empresas.
Por exemplo, em uma operação entre Grupo A e Grupo B cujo g aconteça em outubro de 2021, ambos os grupos verificarão seu faturamento do ano em 31 de dezembro de 2020. Caso o Grupo A tenha atingido o faturamento de R$ 750 milhões, mas o Grupo B não tenha alcançado R$ 75 milhões naquele ano, não haverá necessidade de notificar o Cade. Porém, na hipótese de o closing ocorrer apenas em fevereiro de 2022, recomenda-se verificar o faturamento dos grupos em 2021. Caso, ao longo de 2021, as empresas que já compunham o Grupo B em 2020 tenham aumento de faturamento ou o controlador desse grupo compre uma nova empresa cujo faturamento, somado ao das demais, chegue ao patamar de R$ 75 milhões, a notificação será considerada obrigatória pelo Cade, conforme o entendimento atual.
Assim, ainda que o posicionamento da Superintendência-Geral do Cade possa vir a ser questionado ou até mesmo revisto em precedentes futuros, recomenda-se que a avaliação da necessidade de notificação ao Cade seja feita tanto no momento do g quanto em momento anterior ao closing, caso essas providências não aconteçam simultaneamente ou em curto intervalo de tempo.
