Em julgamento recente de operação envolvendo investimento de grandes tradings de commodities em t venture que atua na intermediação de frete rodoviário, o Tribunal istrativo do Conselho istrativo de Defesa Econômica (Cade) abordou riscos concorrenciais relacionados à atuação colaborativa de concorrentes e mecanismos para mitigá-los. 604c37
O tema é de extrema relevância, considerando que operações entre empresa rivais, como t ventures, acordos de compartilhamento de infraestrutura e contratos associativos, são celebradas com frequência nos mais diversos setores.
Operações dessa natureza costumam ter objetivos pró-competitivos, como alcançar economias de escala, diluir riscos e custos na implementação de um novo projeto ou obter melhores resultados em pesquisa e desenvolvimento, entre outros. No entanto, a colaboração entre empresas rivais pode prejudicar a concorrência e os consumidores, por gerar risco de troca de informações sensíveis e aumentar a capacidade ou incentivo para elevar os preços e/ou reduzir a produção, a qualidade do serviço e a inovação – preocupação que pode recair não somente sobre o mercado diretamente afetado pela operação, mas também sobre outros mercados nos quais as partes sejam concorrentes efetivos ou potenciais.
Por essa razão, acordos de colaboração entre concorrentes tendem a ar por um escrutínio cuidadoso do Cade, que leva em consideração fatores como as participações de mercado das empresas envolvidas, as características de competição no mercado relevante e a forma como a operação foi estruturada, para avaliar se há riscos de troca de informações sensíveis e/ou incentivos e condições para coordenação entre as partes que possam facilitar a colusão explícita ou tácita em outros mercados onde atuam de forma independente.
Em linha com a prática internacional, quando o Cade entende ser necessário intervir em acordos dessa natureza, o órgão geralmente requisita a adoção de chinese walls e programas de compliance robustos, além da condução dos negócios conjuntos dos concorrentes por uma istração independente. Pode-se exigir que:
- dados sensíveis das atividades dos sócios fora do escopo da t venture que sejam necessários à sua atuação conjunta sejam coletados, processados e analisados por um terceiro independente;
- as informações operacionais sensíveis da t venture fornecidas aos sócios sejam limitadas ao essencial para assegurar o monitoramento e a proteção do seu investimento no negócio; sejam restritas e protegidas das demais empresas dos grupos dos sócios por meio de barreiras físicas e eletrônicas, treinamentos de compliance e mecanismos de monitoramento contínuos; e/ou sejam transmitidas de forma agregada, defasada ou anonimizadas;
- haja sempre convocação prévia para todas as reuniões de sócios ou de órgãos de gestão da t venture, com pauta clara e precisa, com proibição expressa de que sejam tratadas matérias que impliquem a troca de informações sobre os negócios individuais dos sócios fora do perímetro da t venture, registrando-se em ata todas as matérias discutidas nessas reuniões;
- as reuniões entre sócios e membros dos órgãos de gestão sejam monitoradas por um advogado externo, para impedir a troca informações sensíveis relativas a seus negócios individuais; e/ou
- funcionários e/ou membros dos órgãos de gestão da t venture sejam proibidos de atuar também em outras empresas dos grupos econômicos dos sócios, ou até mesmo na gestão de empresas concorrentes de outros grupos (interlocking directorates).
É importante avaliar os riscos concorrenciais antes da celebração do acordo de atuação conjunta de concorrentes e conceber mecanismos de governança e protocolos antitruste antes de submeter a operação à análise do Cade, para evitar uma análise mais longa pelo órgão e até mesmo a necessidade de negociar remédios para obter sua aprovação.
