Sancionada em 5 de junho, a Lei nº 13.448/2017 – fruto da conversão da MP nº 752/2016 – prevê a prorrogação de contratos de concessão ferroviária e rodoviária em duas modalidades – contratual e antecipada – e confere a elas tratamento distinto. 5a7012
A prorrogação contratual é a realizada em razão do término do prazo original do contrato e depende de previsão expressa no edital ou no contrato originais. Como requisito, a istração deve demonstrar a vantagem da prorrogação em relação a uma nova licitação.
A lei disciplinou, ainda, a prorrogação antecipada de contratos de concessão. Nesse caso, há novidades relevantes. Primeiramente, a prorrogação antecipada foi condicionada à realização, pela concessionária, de novos investimentos não previstos e não amortizáveis no prazo do contrato original. Os termos da prorrogação devem ser formalizados por aditivo contratual, contendo plano de investimentos e cronograma de execução previamente acordados. O aditivo pode prever, ainda, mecanismos que desestimulem a inexecução ou o atraso dos investimentos, como desconto anual de reequilíbrio econômico-financeiro e pagamento adicional de outorga. Em síntese, a prorrogação estará condicionada à realização de novos investimentos com mecanismos agressivos em caso de descumprimento. Além disso, alguns outros requisitos são exigidos para cada setor, conforme sintetizado abaixo.
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Requisito |
Rodovias |
Ferrovias |
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Previsão expressa de prorrogação nos documentos licitatórios. |
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Prazo de vigência entre 50% e 90% transcorrido na data da manifestação de interesse pela prorrogação. |
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80% das obras contratuais exigíveis concluídas até a data da prorrogação. Inadimplementos não causados pela concessionária poderão ser relevados. |
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Cumprimento de: (i) metas contratuais de produção e segurança por 3 anos nos últimos 5 anos; ou (ii) metas de segurança por 4 anos nos últimos 5 anos. |
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As exigências para ferrovias eram mais severas no texto original da MP e foram, em parte, flexibilizadas pela lei. Ainda assim, algumas concessionárias poderão enfrentar dificuldades para solicitar a prorrogação.
A lei se aplica somente aos setores rodoviário, aeroportuário e ferroviário, sendo a prorrogação voltada para rodovias e ferrovias. A exclusão de outros segmentos não foi acidental. O governo optou por abordar separadamente setores com realidades e momentos de consolidação distintos. O setor portuário, por exemplo, já dispunha de uma série de normativos com aplicação ampla quanto às prorrogações contratuais e prorrogações antecipadas, de modo que a sua inclusão poderia trazer mais dúvidas do que soluções. Situação semelhante vive o setor elétrico, que também enfrentou a questão com maior intensidade a partir de 2013, diante da necessidade de renovar os contratos de distribuidoras, transmissoras e geradoras.
Para fundamentar a prorrogação, a entidade competente deverá apresentar estudo técnico, econômico e ambiental que demonstre a vantagem da prorrogação em relação a uma nova licitação, a fim de fundamentar sua decisão. Tal previsão está em consonância com as decisões recentes do Tribunal de Contas da União (TCU), que questionam a falta de critério e a assimetria de informação na análise de prorrogação e reequilíbrio de contratos. Em mesmo sentido, a lei obriga a submissão das condições da prorrogação à consulta pública e ao TCU.
As emendas inseridas no texto original da MP trouxeram algumas novidades relevantes sobre o que poderá ser negociado no aditivo de prorrogação. Conforme a lei, a prorrogação antecipada poderá implicar a repactuação dos termos contratuais como um todo, a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações e relicitações parciais dos empreendimentos originalmente contratados.
Especificamente para ferrovias, a lei prevê a extinção dos contratos de arrendamento e a possibilidade de reconfigurar as malhas e adotar medidas específicas por trecho, incluindo, até mesmo, incorporação de novos trechos, desativação de bens, utilização de trechos desincorporados para transporte de curta distância por terceiros e o desmembramento de parte da faixa de domínio para movimentação de ageiros por entes federados. Esses dispositivos poderão ajudar a destravar discussões de longa data sobre a devolução de trechos e bens sem viabilidade de exploração econômica pelas concessionárias.
Observa-se também uma tendência de ampliação no rigor dos critérios para prorrogação – o que demonstra claramente a sua vantagem em comparação a uma nova licitação – e de aumento do controle e da transparência dos processos por parte do poder público.
A redação aprovada pelo Congresso Nacional previa, ainda, que as concessionárias poderiam contrair financiamentos e outras formas de dívida e dar em garantia direitos emergentes do contrato e ações do controle de seu capital social e valores mobiliários, sem necessidade de anuência prévia do poder concedente. As operações estariam sujeitas à mera comunicação. Tratava-se de mais uma flexibilização, com o objetivo claro de ampliar operações de investimento e injeção de recursos em infraestrutura. No entanto, esse dispositivo foi vetado pelo presidente, sob o argumento de que a livre criação de garantias poderia tornar as parcerias mais frágeis e pôr em risco a prestação dos serviços.
A Lei nº. 13.448/17 traz maior clareza regulatória e segurança jurídica tanto para os gestores públicos e órgãos de controle quanto para os agentes privados. No entanto, a real extensão da mudança só será conhecida quando a lei for aplicada aos setores por ela regulados.
Para mais informações sobre a Lei nº 13.448/2017, veja também: Benefícios da Lei nº 13.448/2017 para o setor de infraestrutura e Lei nº 13.448/2017: procedimento de relicitação de concessões de serviço público
